Криптовалютные биржи

Здравствуйте! Меня зовут Артём Сидельников, я работаю в юридической фирме Тимофеев/Черепнов/Калашников. Сейчас мы ведём дело, в котором пытаемся оспорить блокировку криптовалютного сайта. Количество таких блокировок по административным искам прокурора растет, а количество обжалований нет. Как недавно заметил Роман Янковский на своей странице в Фейсбуке: в целом казалось, что цифровые права сплотят юристов вокруг общего врага а в итоге все закончилось мемами в группе Фига в кармане. Мемы смешные, а ситуация страшная. Поэтому, надеюсь, что этот пост будет полезен тем, кто столкнулся с прокурорскими блокировками.



Суть нашего дела такова сайт клиента заблокировали по решению суда. При этом у клиента не было никакой информации о нарушениях законодательства РФ, как и о последующем судебном процессе, его не привлекали к участию в деле. Единственный источник информации по делу текст решения, опубликованный на сайте суда. На доводах решения суда мы и строили свою правовую позицию для обжалования.

Ознакомившись с решением суда, мы выяснили, что прокурор подал административный иск о признании информации, содержащейся на сайте, запрещенной к распространению на территории России. Сайт клиента предоставляет услуги по взаимодействию с различными криптовалютами. Прокурор со ссылками на ст. 27 Федерального закона от 10.07.2002 86 О центральном банке РФ (Банке России) (далее Закон о ЦБ) указал, что криптовалюты это денежные суррогаты, они способствуют росту теневой экономики и не могут быть использованы кем-либо на территории РФ в противоправных целях, а потому информация сайта должна быть признана запрещённой, и сайт нужно внести в Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети Интернет и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети Интернет, содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено (ЕРДИ). Суд удовлетворил требования прокурора, а спустя три месяца Роскомнадзор исполнил решение суда и внёс сайт в ЕРДИ.

Сейчас мы находимся на стадии обжалования решения суда. В основу апелляционной жалобы мы заложили эти аргументы:

1. Суд не привлек к участию в деле владельца сайта, хотя в силу п. 1 ст. 265.3 Кодекса административного судопроизводства РФ (КАС РФ) был обязан это сделать, поскольку решение затрагивает права и законные интересы владельца сайта. В связи с этим решение подлежит безусловной отмене на основании п. 4 ч. 1 ст. 310 КАС РФ.

2. Выводы суда о том, что криптовалюты являются денежными суррогатами не обоснованы. Суд в решении сослался на устаревшие позиции Росфинмониторинга и Банка России, основанные на запретительных письмах 2014 2015 годов. Сейчас они утратили свою актуальность, иного обоснования в решении суда нет.

3. Из содержания решения суда не следует, каким образом информация с сайта может способствовать совершению уголовно наказуемых деяний, а также предусмотрена ли уголовная или административная ответственность за распространение информации о криптовалютах. В связи с этим разумно предположить, что административный истец прокурор не выполнил установленные п. 3 ч. 2 ст. 265.2 КАС РФ и ч. 1 ст. 62 КАС РФ требования по доказыванию.

Чтобы оценить масштабы происходящего, остановимся на каждом из аргументов более детально.

1. Непривлечение владельца сайта к участию в деле о признании информации запрещённой нарушает его права и законные интересы

Изначально в судебной практике господствовал подход, согласно которому признание информации незаконной не влияет на права и обязанности владельца сайта и не затрагивает его законные интересы. Сложившуюся ситуацию уже описывал подробно в своём блоге на портале Закон.ру Саркис Дарбинян.

Благодаря ему в том числе, Верховный Суд пресек эту порочную практику и в определении от 20.04.2018 по делу 78-КГ17-101 (дело Bitcoininfo) и указал, что

судебное решение о признании информации, размещенной на сайте в сети Интернет, запрещенной к распространению на территории Российской Федерации, не только устанавливает правовое состояние такой информации и ограничивает владельца сайта в осуществлении права на свободное распространение информации любым законным способом, но и порождает для владельца сайта обязанность по ее удалению.

Соответственно, непривлечение владельца сайта к участию в деле служит безусловным основанием для отмены решения.

Это определение Верховного Суда было первым в своём роде и на данный момент остаётся таковым. Теперь владельцы сайтов получили возможность обжалования блокировок по административным искам прокурора. Однако по существу спора может ли информация о криптовалютах быть признана запрещённой и на каких основаниях Верховный Суд так и не высказался.

2. Криптовалюты денежные суррогаты?

Сами юристы пока не могут дать ответ на этот вопрос. Как точно указывает Александр Савельев, ни в юридической, ни в экономической науке так и не сформировалось какого-либо внятного подхода к понятию денежный суррогат, и действующее законодательство тоже никак не раскрывает данный термин. К тому же Роман Янковский отмечает, что ни статья 27 Закона о ЦБ, ни статья 75 Конституции РФ формально не запрещают обращение денежных суррогатов и не дают их определения.

Почему же тогда прокурорские административные иски так упорно ссылаются на норму статьи 27 Закона о Центральном банке и считают криптовалюту денежным суррогатом?

Позиция о том, что криптовалюты являются денежными суррогатами, уходит корнями в 2014 год, и появилась благодаря представителям Генеральной прокуратуры РФ. Судя по публикации на сайте Генпрокуратуры, аргументация этой позиции строится на цитировании положений ст. 27 Закона о ЦБ, на отсутствии обеспеченности реальной стоимостью и на отсутствии у владельцев криптовалют защитить свои интересы в административном и судебном порядке.

Такой подход сохранился и в настоящее время. Позиция Генпрокуратуры из 2014 года практически скопирована и применена в нашем деле в 2020 году. Тем не менее, эта позиция представляется необоснованной. Да, можно сколько угодно спорить о правовой природе криптовалюты и денежного суррогата, но, если Гражданский кодекс разрешает сторонам договорных отношений самостоятельно определять встречные предоставления, то одно лишь использование криптовалюты сторонами не может быть основанием для признания её денежным суррогатом.

3. Насколько информация о криптовалютах может быть запрещённой?

Казалось бы это отличный вопрос для судов, чтобы проявить себя с лучшей стороны, да ещё и самостоятельно определять регулирование уже активно действующих отношений, однако суды почему-то поскромничали. Даже Верховный Суд в уже упомянутом деле Bitcoininfo отмолчался по существу вопроса.

К сожалению, единственное решение, в котором судья попытался вникнуть в тему и показать собственные правовые рассуждения, по делу Тагилкоин было отменено по процессуальным основаниям. Это решение Ленинского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 1 марта 2018 года по делу 2-508/2018.

Особенно заслуживают внимания эти выводы суда:

Суд считает, что содержащаяся на сайте информация не свидетельствует о том, что Тагилкоин может использоваться как средство платежа, замещая собой официальную денежную единицу в Российской Федерации. Информация с предложением обсудить возможность обмена Тагилкоина на Bitcoin, Ethereum и другие валюты, сама по себе не свидетельствует о введении на территории Российской Федерации других денежных единиц.

То есть, криптовалюту нельзя признать денежным суррогатом.

В заявлении прокурором не обосновано каким образом размещенная на сайте информация о Тагилкоин может способствовать совершению уголовно наказуемых деяний, а также какая предусмотрена уголовная или административная ответственность за распространение информации о новом виде криптовалюты.

Прокурор обязан обосновать свои требования вот так происходит распределение бремени доказывания здорового суда человека.

При таких обстоятельствах суд считает, что в настоящее время в государственной властью Российской Федерации предпринимаются меры к законодательному регулированию и введению в правовое поле деятельности по обороту криптовалюты. С учетом изложенных обстоятельств суд, не может прийти к выводу о том, что информация, размещенная на сайте Tagilcoin.org может быть отнесена к числу запрещенной информации, поскольку ее отнесение к разряду таковой будет противоречить разрабатываемой в настоящее время государственной политике в отношение криптовалют.

Суд использовал политико-правовые аргументы, ссылаясь на программные документы и проект закона О цифровых финансовых активах.

Чем больше вчитываешься в эти аргументы, тем больнее осознавать, что решение было отменено, что называется, по глупости: дело было рассмотрено по Гражданскому процессуальному кодексу РФ, а не по правилам главы 27.1 КАС РФ. Это решение суда по делу Тагилкоин было принято за месяц до Определения Верховного Суда по делу Bitcoininfo и по своей аргументации было намного существеннее последнего. И даже после его отмены это решение может сориентировать судей по схожим делам и предложить алгоритм аргументации, который бы отвечал задачам административного судопроизводства. Тем не менее, ситуация остается прежней: сайты по-прежнему блокируются, причём без ведома их владельцев и без наличия на то правовых оснований.

Что мы имеем в итоге? Практически нет сомнений в том, что суд апелляционной инстанции отменит решение и направит дело в суд первой инстанции для рассмотрения дела по существу уже с участием владельца сайта. Но есть серьёзные сомнения в том, что суд первой инстанции будет оценивать доводы административного истца и наши доводы по существу с той же доскональностью, что и в деле Тагилкоин.

К тому же никуда не уйти от текущих правовых неясностей. Неясно, каким будет регулирование криптовалют в свете запретительных майских поправок в проект закона О цифровых финансовых активах (это вопрос для отдельного обсуждения). Неясно, как суды будут решать дела, так или иначе связанные с криптовалютами, и сдвинется ли ситуация с мёртвой точки.

Что делать? Пытаться бороться за каждый заблокированный прокурором сайт и формировать практику или пустить всё на самотёк и фактически отнести серьёзный пласт действительности к маргинальной сфере? Дело Bitkoininfo и предшествующая ему борьба энтузиастов за права владельцев сайтов, а также свежие решения Европейского суда по правам человека по вопросам российских блокировок, определённо вселяют оптимизм и свидетельствуют о том, что первый подход работает. Но этого мало, и без слаженных действий сообщества вряд ли получится сдвинуться с мертвой точки. Чем активнее сообщество будет обжаловать прокурорские блокировки и обосновывать жалобы приведёнными выше аргументами, тем больше шансов на то, что нас услышат и ситуация изменится в лучшую сторону.

Ежегодно через криптовалютные биржи проходят миллионы долларов сомнительного происхождения. Зачастую они принадлежат проектам, которые впоследствии исчезают вместе со средствами пользователей. Достаточно вспомнить громкое дело PlusToken, основатели которого обманули вкладчиков на три миллиарда долларов. Члены команды задержаны идет следствие, но украденные средства по-прежнему не арестованы.

Попытки регуляторов получить контроль над криптовалютными операциями не всегда эффективны. Ситуация не изменилась и после вступления в силу Пятой Директивы EC по борьбе с отмыванием денег (5AMLD). Согласно отчету аналитической фирмы Peckshield, за последние два квартала через крупнейшие криптовалютные биржи прошло 147,000 BTC (1,3 миллиарда долларов), поступивших с подозрительных адресов. В первую десятку криптобирж, принимавших эти средства, вошли Huobi, Binance, OKEx, ZB, Gate.io, Bitmex, Luno, Huobtc, Bithumb и Coinbase. В исследовании отмечается, что на долю трех ведущих торговых платформ приходится более 60% от общей суммы (88,200 BTC).

Преступные транзакции

В начале апреля ФБР арестовало российского рэпера за отмывание денег с использованием криптовалюты. Расследование в отношении Максима Бойко началось с размещенных им фотографий с пачками купюр в своем Instagram аккаунте. Агенты бюро расследований проанализировали его учетную запись iCloud и выявили взаимосвязь с аккаунтом одной из самых опальных криптовалютных бирж BTC-e*. Далее, с использованием таких инструментов, как Chainalysis и CipherTrace, удалось подробно изучить криптовалютные транзакции, совершенные рэпером с 2017 года.

*Российская криптовалютная биржа BTC-e прекратила существование в июле 2017 года из-за причастности к отмыванию средств, украденных с биржи Mt.Gox. Осенью того же года биржа возобновила работу под новым брендом WEX, но через некоторые время закрылась снова. Пользователи Mt.Gox, BTC-e, WEX до сих пор пытаются вернуть свои средства.

Большинство транзакций грязной криптовалюты остаются без внимания, пока никто не пытается вывести средства через криптовалютные биржи. Торговые платформы могут помешать таким операциям и для этого они внедряют новые инструменты, которые позволяют выявить происхождение средств и проверить их на наличие пересечений с преступной деятельностью.



Криптовалютная биржа Huobi использует собственную программу под названием Star Atlas, которая отвечает за автоматическую блокировку подозрительных аккаунтов. Как и CipherTrace, она проверяет, внесены ли кошельки пользователя в черный список, связаны ли они с терроризмом, мошенническими действиями и т.д. Собранную информацию Huobi предоставляет для расследований по отмыванию денежных средств и для соблюдения нормативных требований регуляторов. Еще одна биржа, EXMO, уже в сотрудничестве с CipherTrace, запустила функционал по оценке рисков транзакций в режиме реального времени с добавлением функций прогнозирования.

Know your Customer (KYC) и Anti-Money Laundering (AML)

Соблюдение процедур KYC и AML два ключевых принципа прозрачного обмена криптовалюты. Изначально сообщество неоднозначно восприняло эти условия, но в итоге многие признали их эффективность и прямую необходимость. По мере того, как правила AML в отношении криптовалют внедряются во всем мире (включая 5AMLD), многим преступникам становится труднее переводить криптовалюту на биржи с целью дальнейшего обмена.



По словам CEO AAX Тора Чана, задача состоит в том, чтобы уберечь рынок от злоумышленников, которые могут заниматься незаконной деятельностью и/или проживать в юрисдикциях с высоким уровнем риска:

Сложность в том, что отдельные лица могут подвергаться санкциям, а адреса кошельков нет. Таким образом, помимо получения документов, удостоверяющих личность, все поставщики услуг виртуальных активов (VASP), например биржи, должны получать и передавать данные клиентов, связанные с адресами кошельков, при совершении любой транзакции.

В 2019 году биржа AAX заключила сотрудничество с Refinitiv, чтобы проверять историю своих клиентов, и Elliptic, чтобы выявлять и расследовать киберпреступления, используя проверенные криминалистические решения по типу Elliptic Navigator. AAX также интегрировала решения Kroll мирового лидера в области кибербезопасности, работающего с финансовыми учреждениями и спецслужбами, такими как ФБР, MI6 и Интерпол.

Криптовалюные биржи активно ищут решения, которые позволят продолжать деятельность в разных юрисдикциях. В условиях регулятивной неопределенности приходится заботиться о прозрачности и бороться с отмыванием средств, не дожидаясь принятия законов. Это кажется верным и единственным способом избежать таких ситуаций, как с Epayments, где клиенты сервиса стали заложниками несовершенного регулирования.

Поэтому AAX, Huobi и другие биржи внедряют новые инструменты анализа и проверки пользователей и их транзакций. Хочется надеяться, что они позволят правильно ответить на повышенное внимание к подозрительным транзакциям как со стороны сообщества, так и со стороны регуляторов по всему миру, а не превратятся в охоту на ведьм, от которой пострадают законопослушные граждане разных стран.